1.1.
El
orden económico y el orden de la competencia en una economía social de mercado.
El presente trabajo adopta el corpus doctrinario de la
escuela alemana de la economía social de mercado, único desarrollo teórico
sobre dicho concepto económico, el cual fundamentó el rotundo éxito económico
de la República Federal de Alemania, en la segunda mitad del siglo XX.
La economía social de mercado sostiene que la
organización de la economía de mercado sólo puede mantenerse si es que se sustenta teniendo como base la iniciativa
privada y la competencia en los
mercados, organizada, ésta última, como un programa estatal. Los teóricos de
esta concepción de orden económico sostienen que no es posible el
funcionamiento adecuado, de un mercado y de la competencia, sin que ambas se
encuentren aseguradas por un ordenamiento estatal, distanciándose, con esta
afirmación, de la teoría liberal que postula un mercado con presencia mínima o
ausencia del Estado, considerando la organización automática –espontánea- del
mercado y la competencia.
1.2.
Funciones
de la competencia y principios fundamentales para su organización.
Las principales funciones que cumple la competencia en
una economía social de mercado son las siguientes:
a)
La
competencia hace que la composición de la oferta sea determinada por la demanda
(soberanía del consumidor).
b)
La
competencia asigna los factores de producción acorde a sus oportunidades más
productivas de aprovechamiento, lo cual lleva a la minimización de los costos
totales de producción en la economía nacional.
c)
Bajo
la competencia, existen las condiciones propicias para la adaptación flexible
de la producción frente a modificaciones en la demanda así como en la
tecnología de producción.
d)
La
competencia impide la explotación mono u oligopólica, y a la vez, la generación
de ingresos no justificados en rendimientos reales. De este modo, la competencia
incide positivamente en la distribución de los ingresos (equidad según
rendimiento).
e)
Como
contraste a esas funciones estáticas, se entiende por función dinámica de la
competencia el incentivar innovaciones en el proceso productivo y en los productos.
En los últimos años, este aspecto ha cobrado cada vez mayor relevancia. Por
otro lado, justamente, en este ámbito existe una cierta incertidumbre con
respecto a cuál es la forma o la intensidad de competencia más adecuada, o
respectivamente, que grado de poder de mercado permite cumplir con esta
función.
1.3.
La política de la
competencia y los instrumentos que la conforman.
1.3.1. Conceptos fundamentales que sustentan la política de
competencia
La política de competencia se basa fundamentalmente en un
concepto de estructura de mercado que
define como norma a ser alcanzada un gran número de competidores autónomos,
tanto por el lado de la oferta como por el lado de la demanda. Cualquier forma
que limite la competencia es considerada perjudicial. Aunque se excluye de este
criterio “la posición dominante del mercado”, permanece la interrogante si
entran en juego las principales funciones dinámicas de la competencia que son
relevantes para el desarrollo económico.
Aparte de la estructura del mercado, la teoría de la
economía social de mercado, asume el concepto de competencia funcional, la cual
toma en cuenta el comportamiento de los participantes en el mercado así como
los resultados del proceso de mercado, para distinguir las restricciones de
competencia tolerables de las limitaciones inaceptables. En virtud de las
funciones dinámicas, se considera más favorable aquella estructura de mercado
que se caracteriza por un oligopolio abierto (pocos oferentes que reaccionan
sensiblemente frente al comportamiento de sus competidores). La política de
competencia tiene que velar porque el oligopolio abierto no se transforme en un
oligopolio cerrado sin competencia intensiva. Además debe desconcentrar los
monopolios y someterlos a una supervisión contra el abuso.
La política de competencia actúa, básicamente, en las
siguientes áreas:
a) Impedimento
y control de estructuras de mercado que limita la competencia (por ejemplo,
control de fusiones de empresas, desconcentración);
b) Control
de comportamiento de mercado que limita la competencia (por ejemplo, la
prohibición de cárteles, sanciones a formas de competencia desleal)
c) Conformación
de aquellos sectores que representan excepciones en la política de competencia
( por ejemplo, la desregulación de los sectores de servicios públicos);
d) Fomento de procesos de competencia (por
ejemplo, mejorar la trasparencia del mercado y la movilidad).
1.3.2. Instrumentos de la Política de Competencia
La política de competencia, sobre todo en una economía
con mercados pequeños, comprende instrumentos de supervisión y de fomento de la
competencia.
a)
Supervisión
y defensa de la competencia
a.1. Bases legales: Ley anti trust, ley contra la
competencia desleal.
a.2. Institucionalización: Autoridades antimonopólicas.
a.3. Mejoras en la transparencia de mercado: información
de mercado, control de calidad de productos.
b)
Fomento de la competencia
b.1. Fomento a la MYPE
b.2. Difusión de tecnologías intensivas en mano de obra.
b.3. Privatización, estímulo a la inversión privada.
b.4. Liberalización de las importaciones.
b.5. Desregulación.
1.4. La economía social de mercado y la libre competencia en
la Constitución Económica del Perú.
Durante buena parte de nuestra historia, la economía
peruana ha experimentado el fracaso de los modelos de organización económica
proteccionistas y mercantilistas. Es por ello que, a partir de la Constitución
de 1979, reiterada en la Constitución de
1993, la sociedad peruana ha optado por organizar su economía a partir de los
principios de la economía social de mercado. La Ley Fundamental vigente
establece en su artículo 58º (Título III, “Del Régimen Económico”, Capítulo I,
“Principios Generales”) que “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo
del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud,
educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Este mandato,
además, desde la perspectiva política, se encuentra reafirmada en el Acuerdo
Nacional, el cual en su decimoséptima política de estado, establece con
claridad la necesidad de afirmar la economía social de mercado y la
competitividad. Desarrollando, inclusive, una matriz con las políticas
generales a seguir para el desarrollo de esta forma de organización económica.
En materia de competencia económica, la Constitución
Política de 1993, en su artículo 62º,
establece, taxativamente, que “El Estado facilita y vigila la libre
competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones
dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni
establecer monopolios (…)”. Es decir, nuestra Constitución, en el
contexto del concepto de economía social de mercado, establece que nuestros
mercados deben funcionar en base a la libre competencia, que se constituye en
la fuerza motriz del mercado.
En el Perú, de manera general, desde el año 1992, rige un
régimen de control ex post de
conductas plasmado inicialmente en el D.Leg. Nº 701, derogado el año
2008, para dar paso al D.Leg. 1034 (Ley de represión de conductas
anticompetitivas), el cual mantiene el mismo criterio de control posterior que
su antecedente. No obstante, cabe señalar que, a manera de avanzada en la
legislación nacional, el control de estructuras ex ante se ha
introducido para en el caso del sector eléctrico (Ley 26876).
En noviembre de 1997 se publicó la Ley Nº 26876,
denominada “Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico”.
Considerada como la primera ley que estableció un directo control a las
fusiones o adquisiciones de cualquier tipo del control o de los activos
productivos de otras empresas; dicho control incluía cualquier
supuesto de vinculación que de origen a concentración de empresas, sociedades,
activos o acciones que realicen actividades en el mencionado sector. El control
fue conferido a la Comisión de Libre competencia del INDECOPI; dicha entidad
fue designada para expedir –o a denegar- las autorizaciones de las mencionadas
fusiones.
Efectivamente, el Artículo 3º de la mencionada ley
establece con toda precisión que antes de realizar actos de concentración en
las actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución de
energía, con las condiciones y características establecidas en la citada ley,
deberá solicitarse la autorización previa de la Comisión de
Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI.
Capítulo III: El orden de la competencia
y el control de las concentraciones empresariales en el caso peruano
3.1. Fusiones y concentraciones
empresariales: aproximación teórica.
3.1.1.
Tipos de concentración empresarial
En
materia de concentraciones empresariales, llevadas adelante a través de las
denominadas fusiones, la doctrina
económica reconoce tres tipos básicos: la horizontal, la vertical y la de
conglomerado. Las fusiones horizontales serán aquellas que involucran a
empresas que son competidoras, es decir, participan en el mismo mercado
geográfico y de producto, al momento de la fusión; las verticales se consideran
como aquellas que involucran a dos empresas que tenían la relación de
proveedor-cliente, antes de la fusión
Con
relación a la fusión por conglomerado, ésta se presenta cuando se reúnen
empresas que venden servicios o productos que no compiten entre sí pero
utilizan los mismos canales de distribución o tienen procesos productivos
similares o afines.
3.1.2.
Efectos de las concentraciones empresariales sobre la competencia.[1]
Una concentración
horizontal puede generar dos consecuencias significativas para el
funcionamiento de la competencia, estas son, el incremento de la porción de mercado
que posee una empresa y la reducción del número de competidores, pudiendo
conformarse una estructura oligopólica. En teoría existirían las condiciones
para reducir la competencia si: i) La empresa concentrada obtiene una posición
dominante o monopólica, la cual puede dar pie a abusos de posición dominante;
ii) Se crea o consolida una estructura de mercado oligopólica, lo cual tiende a
evitar cerrar el acceso al mercado de nuevos competidores; iii) La estructura
oligopólica aumenta las facilidades y la propensión a la realización de
coordinación de comportamientos. La tendencia a la realización de estas
prácticas sólo podrían ocurrir si se trata de la concentración de dos empresas
que operen en un mercado relativamente concentrado, como sucede en el caso
peruano, como veremos más adelante.
En
el caso de las concentraciones verticales, existen básicamente tres formas por
las cuales su impacto puede ser negativo para la competencia: i) Discriminación
de precios, la empresa concentrada puede obtener sus insumos a un precio más
bajo porque ella misma se los provee, mientras a otras empresas se los provee a
precios más alto; ii) Barreras a la entrada, la concentración pueda hacer más
difícil la entrada al mercado de nuevas empresas, pues la empresa concentrada
puede atender sus necesidades de insumos; iii) Evasión a la regulación, esta
situación puede producirse cuando existen mercados que tienen precios o tarifas
reguladas, mientras que los precios de sus insumos no lo están.
Los
efectos de las concentraciones en forma de conglomerados sobre la competencia
se basan principalmente en la “doctrina de los impactos negativos a la
competencia potencial”, y puede presentarse de las siguientes maneras: i)
Reciprocidad obligada cuando una empresa que provee de un insumo esencial a
otra, ejerce presión sobre esta última, obligándola a determinado comportamiento en relación con
una “tercera” empresa, que se encuentra unida a la primera; ii) Ventas atadas,
si una empresa que vende un producto o servicio a otra empresa, al mismo tiempo
la obliga a adquirir productos o servicios de otra empresa relacionada a la primera;
iii) Precios predatorios, la unión de dos o más empresas que participan en
mercados distintos puede generar más fácilmente los fondos necesarios para
sostener esta práctica, incrementando las posibilidades de lograr la
eliminación de sus competidores que no soportarán precios bajos por mucho
tiempo.
En
conclusión, de la revisión teórica realizada sobre los efectos de la
concentraciones sobre la competencia, se advierte que si estas, sobre todo las
horizontales, se realizan en mercados de
por si altamente concentrados y bajo determinadas circunstancias (ausencia de
regulación), podrían perjudicar a los consumidores y a la economía en general.
3.2. Estructura del mercado peruano y
fusiones (concentraciones empresariales)
El
Perú no ha estado ajeno al proceso de globalización que ha conllevado a la
interrelación de los mercados –de productos o de servicios- a través de
operaciones de adquisiciones y fusiones; ahí están, a modo de botones de
muestra, la consolidación de la empresa Backus & Jhonston en
el mercado cervecero peruano; la adquisición de Southern Perú por
el Grupo México; la empresa Petrobrás que adquirió Pérez Compac; la
compra de Backus por el Grupo Bavaria y, la
adquisición de Bellsouth por Telefónica de España;
todas ellas han implicado concentraciones económicas de tipo horizontal.
Empero,
suministrar datos sueltos sobre fusiones empresariales, como las que se han
reseñado en el párrafo anterior, podrían resultar irrelevantes carentes de
significación económica, si estos no van acompañados de una información más
detallada que nos permita apreciar el grado de concentración empresarial y su
impacto en los mercados y la competencia. Por ello, para entender con claridad
este fenómeno, producido en años recientes, en plena fase de crecimiento económico,
resulta interesante e ilustrativo presentar algunos cuadros que contiene
información sobre el particular,
producida a partir de las investigaciones realizadas por la empresa de
consultoría “Maximixe”, el año 2006, los cuales contienen datos que pese al
tiempo transcurrido, muestran con bastante actualidad, el grado de
concentración en los mercados de determinados bienes.
CUADRO
Nº1
MERCADOS MODERADAMENTE CONCENTRADOS
|
|||||
Mercado de
|
IHH[2]
|
Empresa 1
|
%
|
Empresa 2
|
%
|
Azúcar
|
1,700
|
Paramonga
|
21
|
Cartavio
|
9
|
Siembras de caña de azúcar
|
1,400
|
CasaGrande
|
26.5
|
Pomalca
|
14.3
|
Útiles de escritorio
|
1,300
|
Faber Castell
|
30
|
Carvajal
|
17
|
Embutidos
|
1,300
|
Razzeto
|
20
|
Supemsa
|
16
|
Fuente:
Informe Consultora Maximixe
CUADRO
Nº 2
MERCADOS ALTAMENTE CONCENTRADOS
|
|||||
Mercado de
|
IHH
|
Empresa 1
|
%
|
Empresa 2
|
%
|
Cerveza
|
9100
|
UCPBJ
|
95
|
Ambev
|
5
|
Soda cáustica
|
7200
|
Quimpac
|
85
|
Pequeños importadores
|
-
|
Jabón de lavar
|
7100
|
Alicorp
|
84
|
Pequeños importadores
|
-
|
Gas natural
|
5500
|
Pluspetrol
|
73
|
Aguaytis
|
12
|
Lácteos
|
4900
|
Gloria
|
68
|
Nestlé
|
13
|
Combustible
|
4600
|
Petroperú
|
51
|
Repsol
|
45
|
Detergentes
|
4300
|
Procter & Gamble
|
60
|
Alicorp
|
26
|
Gaseosas
|
4200
|
Corp. J.R. Lindley
|
61
|
Ajeper
|
21
|
Aceites comestibles
|
3800
|
Alicorp
|
46
|
SAO
|
20
|
Fideos
|
3700
|
Alicorp
|
46
|
Molitalia
|
20
|
Avícola
|
3300
|
San Fernando
|
54
|
Chimú Agropecuaria
|
12
|
Harina de Trigo
|
3000
|
Alicorp
|
45
|
Molitalia
|
19
|
GLP
|
3000
|
Pluspetrol
|
50
|
Repsol
|
19
|
Petróleo
|
2700
|
Pluspetrol
|
37
|
Repsol
|
32
|
Cemento
|
2600
|
Cementos Lima
|
40
|
Cemento Andino
|
21
|
Hierro y acero
|
2100
|
Aceros Arequipa
|
38
|
Siderperú
|
25
|
Fuente:
Informe Consultora Maximixe
3.3. Regulación de las prácticas
restrictivas de la libre competencia (represión de conductas anticompetitivas y
competencia desleal): enfoque teórico y el marco normativo en el Perú.
3.3.1 Teoría general de la regulación
La intervención de la
autoridad pública, puede realizarse antes o después de detectada una
determinada práctica anticompetitiva. En el primer caso, dicha intervención
tiene un carácter preventivo (ex ante), mientras en el segundo tienen un
carácter correctivo (ex post).
En la mayoría de países, los
mecanismos de control orientados a prevenir la realización de prácticas de
abuso de posición dominante o restrictiva de
la competencia se agrupan de acuerdo al esquema del Cuadro N° 3.
Cuadro N° 3
Instrumentos
de la Política de Libre Competencia
Control
ex ante
|
Control
ex post
|
|
Control de
Estructuras (1)
|
Control
de concentraciones
(notificación
previa)
|
Divestiture-
desinversión (escisión de empresas y venta de activos)
|
Control de
Conductas (2)
|
Regímenes
de autorizaciones
Previas
de conductas
|
Prácticas
restrictivas y abuso de posición de dominio
|
(1) Control de estructuras empresariales: regulan los
niveles de participación y concentración del mercado para prevenir conductas
anticompetitivas.
(2) Control de conductas empresariales: establecen
sanciones o normas para la disuasión directa de conductas empresariales.
Ampliando la fundamentación
teórica podemos decir que, en la actualidad, existen dos principales criterios
para el control de las concentraciones empresariales; “el test sustantivo – Substantial o significant lessening to
Competition-, aplicado por la legislación norteamericana, y el test de dominancia –, que
se mantuvo como único método aplicado en la legislación comunitaria de la Unión
Europea, hasta la promulgación del Reglamento 139/ 2004, que introdujo en
Europa un sistema mixto o dual[3], el
test de compatibilidad - Significant impediment to effective competition
- el cual, como veremos más adelante, se ajusta más a un esquema de defensa de
la competencia en una economía social de mercado.
El test o criterio sustantivo prohíbe
todas las concentraciones que conduzcan a una lesión significativa de la
competencia; mientras que el test o criterio de la dominancia prohíbe
aquellas concentraciones empresariales que conduzcan a la creación o refuerzo
de una posición dominante en los mercados de referencia. Por tanto, la
diferencia radica en que, en el primer caso se cautelan los niveles mínimos de
competencia real en el mercado, mientras que el segundo criterio realiza un
control estructural, en el que la mera aparición de una posición de dominio
conduce a una prohibición.
El
test de compatibilidad, de otro lado, señala que se declararán incompatibles
con el mercado aquellas concentraciones que sean susceptibles de “obstaculizar
de forma significativa la competencia efectiva en el mercado o en una
parte sustancial del mismo” (sin necesidad de que se cree o refuerce
una posición de dominio). La cuestión principal radica pues en si existirá o no
un nivel de competencia suficiente tras la operación.
3.3.2.
Marco normativo que regula la libre competencia en el Perú
En
el Perú, tal como se ha indicado en el subcapítulo 2.4, pese a que el concepto
de la economía social de mercado estuvo contenido en la Constitución de 1979,
recién a partir de 1991, se dieron los primeros pasos para organizar la
economía de nuestro país bajo los principios de esta forma de ordenamiento
económico (economía social de mercado). Ello, empezó a manifestarse, con la
emisión de los Decretos Legislativos N° 701 y 807, que establecieron la primera
regulación de las prácticas monopólicas y restrictivas de la libre competencia,
sustentadas en el control de los abusos de posición dominante en el mercado.
Surgiendo por aquella misma época el Instituto Nacional de Defensa de la Libre
Competencia y la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), creado
inicialmente por el Decreto Ley N° 25868.
En
la actualidad, producto de la evolución económica que ha experimentado nuestro
país, en los últimos veinte años, y de los compromisos asumidos en el marco del
Tratado de Libre Comercio con los Estado Unidos de Norteamérica, el marco legal
anteriormente indicado se ha modificado, al haberse emitido en junio del año
2008, los Decretos Legislativos Nºs 1033 (Ley de organización y funciones de
INDECOPI), 1034 (Ley de represión de conductas anticompetitivas) y 1044 (Ley de
represión de la competencia desleal) que han reconfigurado la legislación sobre
competencia en el Perú. No obstante, el enfoque del control de conductas
subsiste cómo único método de regulación de prácticas anticompetitivas,
manteniéndose la ausencia de una regulación explícita respecto a las fusiones
empresariales, su evolución a concentraciones económicas y su impacto en el
mercado (control de estructuras).
3.4.
Regulación de las fusiones empresariales en el Perú.
En el caso peruano, en un
primer momento de la fase de crecimiento que ha experimentado nuestra economía
en la primera década del siglo XXI, se consideró inconveniente la aplicación de
controles a las concentraciones empresariales, privilegiando el despliegue de
la iniciativa y los capitales privados, y se adoptó el planteamiento de autores
como OLIVEIRA (1998), que señalaron la conveniencia de que en economías en
transición, como la peruana, la
implementación de las políticas de competencia y sus distintos instrumentos
deberían ser aplicados progresivamente y siguiendo una secuencia que enfatice,
en un inicio, el rol promotor de la competencia y de la regulación de
conductas, para luego, en una segunda etapa, abarcar el control de las
concentraciones empresariales, en razón a que la implementación de las
políticas de competencia requiere de un tiempo de aprendizaje e inversión en
capacitación y desarrollo de instituciones, por cuanto para las autoridades en materia de
competencia evaluar los efectos de un
cartel sobre el bienestar, resultaría menos dificultoso y menos costoso que
evaluar los efectos de una concentración.
En
virtud de lo antes referido, en el Perú de manera general, desde el año 1992,
rige un régimen de control ex post de
conductas plasmado inicialmente en el D.Leg. Nº 701, derogado el año
2008, para dar paso al D.Leg. 1034 (Ley de represión de conductas
anticompetitivas), el cual mantiene el mismo criterio de control posterior que
su antecedente.
No
obstante, cabe señalar que, a manera de avanzada en la legislación nacional, el
control
de estructuras ex ante se ha introducido para en el caso del sector
eléctrico (Ley 26876).
En
noviembre de 1997 se publicó la Ley Nº 26876, denominada “Ley
Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico”. Considerada como la
primera ley que estableció un directo control a las fusiones o adquisiciones de
cualquier tipo del control o de los activos productivos de otras
empresas; dicho control incluía cualquier supuesto de vinculación que de origen
a concentración de empresas, sociedades, activos o acciones que realicen
actividades en el mencionado sector. El control fue conferido a la Comisión de
Libre competencia del INDECOPI; dicha entidad fue designada para expedir –o a
denegar- las autorizaciones de las mencionadas fusiones.
Efectivamente,
el Artículo 3º de la mencionada ley establece con toda precisión que antes de
realizar actos de concentración en las actividades de generación y/o de
transmisión y/o de distribución de energía, con las condiciones y
características establecidas en la citada ley, deberá solicitarse la autorización
previa de la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –
INDECOPI.
Cabe
destacar que en la mayoría de países con legislación antitrust,
coexisten un control ex post de conductas y un control ex ante de
estructuras, lo cual no se produce en el Perú, en principio porque, tal como
señalamos anteriormente, en la década de los noventa se aceptó la idea de que
para crecer económicamente no había que limitar la expansión y el crecimiento
de las empresas. Pero hoy, tal como ha quedado demostrado con la evidencia
empírica expuesta en el capítulo 3.2. (“Estructura del mercado peruano”), se hace
necesario avanzar en la construcción de un orden que garantice competencia en
los mercados o situaciones reguladas que los hagan funcionar como si operara una
libre competencia en ellos.
No
se trata de prohibir las fusiones, se trate de darles un cauce que les permita
alcanzar los beneficios empresariales legítimos, sin que ello perjudique a la
sociedad. La conformación de un orden económico que busque el bien común,
deberá comprender, entonces, mecanismos que eviten o procuren evitar los
efectos negativos que potencialmente se pueden generar a partir de fusiones
empresariales carentes de control, tal como a continuación pasamos a explicar.
Capítulo IV: Libre competencia y regulación de fusiones
en la legislación comparada
En el
presente subcapítulo se describen brevemente algunas características de los
modelos regulatorios de control de concentraciones utilizados en otros países.
LEGISLACION COMPARADA
A. ESTADOS UNIDOS
Base legal:
- Ley Sherman, 15
U.S.C:. Secciones 1-7
- Ley Clayton, 15 U.S.C. Secciones 12-27.
- Ley de la Comisión Federal de Comercio, 15
U.S.C. Secciones 41-51.
- Numerosos Estatutos Federales que rigen el
trato antimonopólico de sectores particulares de la economía. 49 Estados han
promulgado leyes antimonopolio similares a las leyes federales.
Las fusiones y adquisiciones son prácticas
prohibidas "en cualquier rama del
comercio o cualquier actividad que afecte el comercio en cualquier parte del
país, cuyo efecto sea el de reducir significativamente la competencia o tienda
a crear un monopolio..." (Ley Clayton, Sección 7).
Las fusiones y adquisiciones también pueden
ser objeto de demandas bajo las Secciones 1 y 2 de la Ley Sherman, así como
bajo la Sección 5 de la Ley de la
Comisión Federal de Comercio.
De acuerdo con la Ley Hart-Scott-Rodino, es
obligatorio remitir comunicación a la Comisión Federal de Comercio y al
Departamento de Justicia antes de que se realice una adquisición de acciones o
activos que supere los umbrales establecidos de acuerdo con el tamaño de la firma y de la transacción.
Por lo general, se requiere una notificación
previa a la fusión si se cumplen todas las condiciones siguientes:
(i) la parte adquiriente o la parte adquirida
participa en el comercio interestatal,
(ii) como resultado de la adquisición, la
parte adquiriente retendrá títulos valores con derecho a voto o activos de la
persona adquirida por un monto superior a los US$ 50 millones, y
(iii) en las transacciones valoradas en menos
de US$ 200 millones, una de las partes tiene un total anual de ventas o un
total de activos de US$ 100 millones o más y la otra tiene un total anual de
ventas o un total de activos de US$ 10 millones o más.
B. UNION EUROPEA
Base legal:
Reglamento (CE) 139/2004, del Consejo de 20
de enero de 2004, “Reglamento comunitario
de concentraciones”.
Los
criterios de evaluación de las operaciones de concentración empresarial se
encuentran, básicamente, expuestas en el segundo y tercer párrafo del artículo
2º del Reglamento 139/204:
“Artículo
2.- Evaluación de las concentraciones
1. Las
concentraciones contempladas en el presente Reglamento se evaluarán con arreglo
a los objetivos del presente reglamento y a las disposiciones que figuran a
continuación a fin de determinar si son compatibles con el mercado común. En
esta evaluación, la Comisión tendrá en cuenta:
a) La
necesidad de preservar y desarrollar una competencia efectiva en el mercado
común a la vista, ente otros factores, de la estructura de todos los mercados
afectados y de la competencia real o potencial de empresas situadas dentro o
fuera de la comunidad.
b) La
posición de mercado de las empresas afectadas, su fortaleza económica y
financiera, las posibilidades de elección de proveedores y usuarios, su acceso
a las fuentes de suministro o a los mercados, la existencia de barreras legales
o de otro tipo para el acceso a dichos mercados, la evolución de la oferta y la
demanda de los productos y servicios de que se trate, los intereses de los
consumidores intermedios y finales así como el desarrollo del progreso técnico
o económico, siempre que este sea en beneficio de los consumidores y no constituyan
un obstáculo para la competencia.
2. Las
concentraciones que no sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa
la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo,
en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición
dominante, se declarará compatibles con el mercado común.
3. Las
concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la
competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo,
en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición
dominante, se declararán incompatibles con el mercado común”.
C. ESPAÑA
Base Legal:
- Ley 15/2007, de 3 de
julio, Ley de Defensa de la Competencia
La Ley aporta novedades en tres ámbitos principales:
- Aclara y amplía el concepto de concentración,
estableciendo un procedimiento más simplificado para aquellas operaciones menos
susceptibles de afectar a la competencia.
La nueva Ley centra la definición de concentración en la
existencia de un cambio estable en la estructura de control, de hecho y
derecho, de una empresa, e incluye todas las empresas en participación con
plenas funciones.
- Flexibilización del régimen de notificación obligatoria
con efecto suspensivo en tanto no recaiga resolución favorable de la
Administración. La Ley mantiene este régimen, pero prevé el posible
levantamiento de la obligación de suspender la ejecución de la concentración en
cualquier momento del procedimiento.
En cuanto al tratamiento de las Ofertas Públicas de
Adquisición, adopta la postura comunitaria, de forma que la obligación de la
suspensión, sólo afectará al ejercicio de los derechos de voto inherentes a los
títulos y no a la posibilidad de lanzar la oferta, siempre que se cumpla con
los plazos de notificación previstos en la Ley.
- Mayor participación de la Comisión Nacional de la
Competencia en el control de concentraciones, limitando el papel del gobierno
en el mismo, y concreta los criterios de valoración sustantiva que guiará la
decisión de ambos órganos.
Por una parte, se aclaran los elementos que valorarán la
Comisión Nacional de la Competencia, y por otra parte se indican los criterios
de valoración sustantiva que guiarán una decisión del Consejo de Ministros.
D. BRASIL
Base legal:
- Ley 8884 del 11 de junio
de 1994.
La ley brasileña de defensa de la competencia
incluye un capítulo dedicado al control de actos y contratos, en el cual se
sientan las bases del sistema de notificación de las concentraciones y fusiones
a cargo del Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE). Dicha
notificación es necesaria en operaciones en las cuales una de las partes tenga
un nivel de ventas anual superior a los 400 millones de reales o el grupo
económico que se forma tenga una participación en el mercado superior al 20%.
Dicha notificación debe
realizarse dentro de los 15 días de producida la adquisición, fusión o unión
empresarial, y representa por lo tanto un procedimiento de "control
posterior" (en vez de control previo) de las operaciones, para el cual el
CADE tiene 60 días para expedirse inicialmente sobre su procedencia. Al igual
que en el sistema europeo, la autoridad administrativa de defensa de la competencia
tiene en Brasil facultades para aplicar multas y para suspender, aprobar
modificaciones o deshacer la operación. Sin embargo, por lo común el CADE
condiciona las operaciones, dada las dificultades involucradas en una orden de
deshacer operaciones ya realizadas.
E. ARGENTINA
Base legal:
- Ley 25.156, publicada el
29 de setiembre de 1999.
Se deberán notificar para su
examen previo ante el Tribunal de Defensa de la Competencia las operaciones de
concentración, cuando la suma del volumen de negocio del conjunto de empresas
afectadas supere en el país la suma de 200 millones de pesos.
F. MEXICO
Base legal:
- Constitución Política de
1917, Artículo 28.
- Ley Federal de Competencia
Económica.
- Reglamento de la Ley
Federal de Competencia Económica.
- Reglamento Interior de la
Comisión Federal de Competencia.
La Comisión Federal de
Competencia tiene la facultad de impugnar y sancionar aquellas concentraciones
cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre
concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o
sustancialmente relacionados.
Las siguientes concentraciones, antes de
materializarse, deberán ser notificadas ante la referida Comisión:
(i) Si la transacción
involucra, en un acto o sucesión de actos, un monto superior al equivalente a
12 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito
Federal;
(ii) Si la transacción
implica, en un acto o sucesión de actos, la acumulación del 35% o más de los
activos o acciones de un agente económico cuyos activos o ventas involucren más
del equivalente a 12 millones de veces el salario mínimo general vigente para
el Distrito Federal; o
(iii) Si en la transacción
participan, dos o más agentes económicos cuyos activos o volumen anual de
ventas, conjunta o separadamente, sumen más de 48 millones de veces el salario
mínimo general vigente para el Distrito Federal, y dicha transacción implique
una acumulación adicional de activos o capital social superior al equivalente a
4.8 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito
Federal.
G. COLOMBIA
Base legal:
- Ley 155 de 1959
- Decreto Regulatorio No
1302 de 1964
- Decreto de Ley 2153 de
1992.
El Superintendente de
Industria y Comercio podrá objetar los casos de concentraciones, cuando la
operación tienda a producir una indebida restricción de la competencia.
No obstante ello, no se
podrán objetar los casos de fusiones, consolidación, integraciones o
adquisición del control de empresas que sean informados, cuando los interesados
demuestren que puede haber mejoras significativas en eficiencia, de manera que
la operación genere un ahorro de costos que no pueda alcanzarse por otros
medios y que garantice que no ocasionará una reducción de la oferta en el
mercado.
Según la legislación colombiana,
se consideran cuatro formas de concentración entre empresas: fusión,
consolidación, integración y adquisición de control. Asimismo, la referida
norma es aplicable sólo a aquellas empresas cuyos activos individualmente o en
conjunto asciendan a 20 millones de pesos o más.
Capítulo V: La reforma en la institucionalidad de la defensa de la competencia y el control
de fusiones en el Perú
A la
luz de la experiencia peruana de los últimos años y de la evolución teórica en
el tratamiento de las fusiones y concentraciones empresariales consideramos
que, para establecer una genuina economía social de mercado en nuestro país, se
debe generar el marco ordenador respectivo, esto es una Ley de Defensa de la Competencia (puede
ser la actual Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, con las
modificaciones pertinentes) que debe establecer la evaluación de las empresas
que proyecten fusionarse, para su examen previo por parte del INDECOPI, basados
en el test de compatibilidad, que nos aporta la experiencia de la Unión Europea
que, a nivel comunitario ha adoptado, desde el año 2008,
a la economía social de mercado como el
orden económico comunitario .
El
“test de obstaculización significativa de la competencia”, como criterio de carácter
general para la evaluación de concentraciones económicas en los mercados
nacionales, deberá dirigirse a los diversos efectos que deben ser objeto de
valoración para determinar la compatibilidad de una operación con el mercado.
Los eventuales efectos anticompetitivos de una operación de concentración
pueden ser de naturaleza coordinada o no coordinada, en función de que se incremente
el poder individual de una empresa, o las posibilidades de una colusión tácita
entre la entidad resultante de la concentración y el resto de empresas
presentes en el mercado afectado por la operación.
Luego
de la evaluación correspondiente, la autoridad en materia de competencia
decidirá si la operación de fusión se declarará compatible o incompatible con
el mercado. Estableciendo, en el primer caso, los condicionamientos para que la
fusión pueda autorizarse, siempre que este sea en beneficio de los consumidores
y no constituya un obstáculo para la competencia.
Finalmente,
es necesario señalar que, para viabilizar la actuación de la autoridad estatal en
base a los criterios señalados, deberán agregarse competencias adicionales al
organismo rector en materia de competencia, para efectos de evaluar la
realización de fusiones y su impacto en el mercado, determinar sus efectos,
condicionarlas o prohibirlas y sancionar incumplimientos en la regulación
administrativa sobre defensa de la
competencia.
[1]
El texto de esta sección ha sido elaborado a partir de información contenida en
el libro “La concentración de empresas y
la libre competencia” de María del Rosario Quiroga Glave y Miguel A.
Rodríguez Zevallos. Libro publicado por Fundación M.J. Bustamante de la Fuente.
Lima-Perú 1997.
[2]
IHH: Índice de Herfindahl-Hirschmann. El
IHH tiene en cuenta el tamaño y la distribución de las empresas en el mercado
(valores superiores a 1,800 corresponden a un mercado altamente concentrado,
entre 1,000 y 1,800 a uno moderadamente concentrado)
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