LA COMPETENCIA Y EL CONTROL DE FUSIONES EN UNA ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO

Por: Luis Gallegos


1.    Introducción

Durante buena parte de nuestra historia, la economía peruana ha experimentado el fracaso de los modelos de organización económica proteccionistas y mercantilistas. Es por ello que, a partir de la Constitución de 1979,  reiterada en la Constitución de 1993, la sociedad peruana ha optado por organizar su economía a partir de los principios de la economía social de mercado, teoría del orden económico que surgiera y tuviera rotundo éxito en la República Federal de Alemania, en la segunda mitad del siglo XX. 

La economía social de mercado sostiene que la organización de la economía de mercado sólo puede mantenerse si es que  se sustenta teniendo como base la iniciativa privada y la competencia, organizada ésta última como un programa estatal, pues los teóricos de esta concepción sostienen que no es posible el funcionamiento adecuado, de un mercado y de la competencia, sin que ambas se encuentren aseguradas por un ordenamiento estatal, que asegure la libre competencia y controle la formación de concentraciones empresariales, refutando con esta afirmación a la teoría liberal que postula un mercado con mínima regulación estatal.

      2. El ordenamiento de la competencia: ausencia de regulación de las fusiones

En el Perú, pese a que el concepto de la economía social de mercado estuvo contenido en la Constitución de 1979, recién a partir de 1991, se dieron los primeros pasos para organizar la economía de nuestro país bajo los principios de dicha forma de ordenamiento económico (economía de mercado con responsabilidad social o economía social de mercado). Ello, empezó a manifestarse, con la emisión de los Decretos Legislativos N° 701 y 807,  establecieron la primera regulación de las prácticas anticompetitivas, en su forma de abuso de posición dominante y la competencia desleal.

 

En la actualidad, producto de la evolución económica que ha experimentado nuestro país, en los últimos veinte años, y de los compromisos asumidos en el marco del Tratado de Libre Comercio con los Estado Unidos de Norteamérica, el marco legal anteriormente indicado se ha modificado, al haberse emitido en junio del año 2008, los Decretos Legislativos Nºs 1034 (Ley de represión de conductas anticompetitivas) y 1044 (Ley de represión de la competencia desleal) que han reconfigurado la legislación sobre competencia en el Perú. No obstante, subsiste, la ausencia de una regulación explícita respecto a las fusiones empresariales y su impacto en el mercado y en el sistema económico, en tanto estas implican la formación de concentraciones empresariales relacionadas directamente con la formación de concentraciones económicas.

“El Perú es actualmente uno de los pocos países de Latinoamérica que no cuenta con un sistema normativo de regulación de las concentraciones, lo cual ha permitido que se realicen en este mercado tanto operaciones pro competitivas, como operaciones que han restringido los niveles de competencia. El Decreto Legislativo N° 701 no contempla un sistema general de control de concentraciones económicas, siendo una norma destinada exclusivamente al control de comportamientos, es decir, a la represión de las conductas colusorias y del abuso de posición dominante en el mercado.

En noviembre de 1997, se introdujo la política de control de estructuras al ordenamiento peruano en materia de Defensa de la Competencia, pero restringida únicamente al sector eléctrico. En tal sentido, solamente el sector eléctrico cuenta con un sistema de control de concentraciones, en virtud a las disposiciones de la Ley N° 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico”.

La aplicación de una regulación dirigida a hacer extensivo el control de estructuras ha sido y es materia de una amplia discusión en nuestro medio, en la cual han abundado los argumentos a favor y en contra de la implementación de un sistema general de control de concentraciones económicas. Sin embargo, nosotros creemos que “el  control de concentraciones empresariales se justifica por la posible realización de operaciones de concentración que pueden plantear un problema a la competencia al establecer estructuras de mercado que limiten o restrinjan la competencia en perjuicio de los consumidores. Además, por definición, una operación de concentración reduce el número de agentes participantes en el mercado en cuestión, lo que reduce los costos de transacción e incrementa las probabilidades de generación de prácticas anticompetitivas. La reducción de la competencia producto de la concentración del poder económico en un número menor de unidades empresariales, ubica a éstas en posición más idónea para llevar a cabo acciones susceptibles de afectar el interés económico general, entre los que se incluye el bienestar de los consumidores.

En la actualidad existen numerosos países que han incorporado como instrumento de su política de Defensa de la Competencia el control de estructuras, advirtiéndose que la implementación de sistemas de control de concentraciones económicas se encuentra en expansión a nivel global.

     3. Argumentos y contra argumentos sobre la regulación de las fusiones.

No obstante lo anteriormente señalado, en el Perú, tal como indicamos líneas arriba, existe oposición a la generalización del sistema de control de concentraciones económicas.

El principal argumento de quienes defienden esta posición se sustenta en el derecho a la libertad de empresa, que se podría ver mediatizado con el control de fusiones y adquisiciones, lo cual resulta irónico, pues es  precisamente el surgimiento de concentraciones económicas en un mercado carente de regulación específica, lo que destruiría, en la práctica, la libertad de empresa.

No obstante la oposición referida en el párrafo anterior, al momento de evaluar el desempeño y las áreas de oportunidad de la política de competencia en el Perú, un organismo tan serio y técnico como la Organization for Economic Co-Operation and Development (OECD) analizó los argumentos en contra, en términos con los cuales coincidimos, y los descartó enfáticamente en los siguientes términos:

 _ "Un viejo argumento era que el control de fusiones podría ser dañino en economías pequeñas y abiertas en las cuales las firmas nacionales pueden necesitar realizar fusiones para lograr economías de escala y competir con efectividad contra firmas extranjeras. Este argumento ha sido desacreditado, y en general se reconoce por la experiencia empírica que el control de fusiones no evita tales fusiones.

 _ Se afirmaba que los sistemas de notificación previa imponen altos costos sobre gobiernos y compañías. De hecho, tales sistemas pueden ser costosos, pero el costo puede ser minimizado fijando umbrales de reporte altos.

_ El tercer argumento era que, dado que el análisis de fusiones es particularmente complejo, hay un riesgo excesivo de que las autoridades en materia de competencia tomen decisiones incorrectas. La premisa de este argumento es cuestionable, y en cualquier caso el argumento ha perdido gran parte de validez ahora que el Indecopi ha estado operando por más de 10 años y tiene cierta experiencia en análisis de fusiones.

_ El cuarto y último argumento es que la complejidad del análisis de fusiones provee discrecionalidad que puede ser utilizada para controlar la economía en formas que no son consistentes con el programa de reformas económicas [...] Sin embargo, debe recordarse que este riesgo existe en todos los países, y la experiencia internacional provee métodos para tratar con él. La interferencia política generalmente se combate dando autoridad para tomar decisiones a agencias cuasi judiciales independientes o al Poder Judicial, implementando procedimientos transparentes y políticas basadas en principios y proveyendo una revisión judicial de casos particulares y supervisión legislativa de las políticas de la agencia." (OECD, 2004:3)

    4. Fundamentos teóricos para la regulación de fusiones

Según la teoría sobre la regulación en el orden competitivo, la defensa de la competencia se divide en dos segmentos, el control de las estructuras y el control de las conductas.

A nosotros, en términos teóricos, nos interesa en el presente artículo presentar las herramientas para enfrentar el fenómeno de las concentraciones empresariales, denominación que devienen en concentraciones económicas produciendo modificaciones en las estructuras de los mercados que pudieran afectar o restringir los niveles de competencia.

En la actualidad, existen dos principales criterios para el control de las concentraciones empresariales; “el test sustantivo o Substantial Lessening of Competition, aplicado por la legislación norteamericana, y el test de dominancia, que se mantuvo como único método aplicado en la legislación comunitaria de la Unión Europea, hasta la promulgación del Reglamento 139/ 2004, que introdujo en Europa un sistema mixto o dual. El test o criterio sustantivo prohíbe todas las concentraciones que conduzcan a una lesión significativa de la competencia; mientras que el test o criterio de la dominancia prohíbe aquellas concentraciones empresariales que conduzcan a la creación o refuerzo de una posición dominante en los mercados de referencia. Por tanto, la diferencia radica en que en el primer caso se cautelan los niveles mínimos de competencia real en el mercado, mientras que el segundo criterio realiza un control estructural, en el que la mera aparición de una posición de dominio conduce a una prohibición” (Velasco, 2005:76).

En el caso peruano, en un primer momento de la fase de crecimiento que ha experimentado nuestra economía en la primera década del siglo XXI, se consideró inconveniente la aplicación de controles a las concentraciones empresariales, privilegiando el despliegue de la iniciativa y los capitales privados, y se adoptó el planteamiento de autores como OLIVEIRA (1998), que señalaron la conveniencia de que en economías en transición, como la peruana,  la implementación de las políticas de competencia y sus distintos instrumentos deberían ser aplicados progresivamente y siguiendo una secuencia que enfatice, en un inicio, el rol promotor de la competencia y de la regulación de conductas, para luego, en una segunda etapa, abarcar el control de las concentraciones empresariales, en razón a que la implementación de las políticas de competencia requiere de un tiempo de aprendizaje e inversión en capacitación y desarrollo de instituciones, por cuanto  para las autoridades en materia de competencia  evaluar los efectos de un cartel sobre el bienestar, resultaría menos dificultoso y menos costoso que evaluar los efectos de una concentración.

    5. Conclusiones

Consideramos que la economía peruana, después de una década de crecimiento sostenido, con grandes conglomerados empresariales operando, se encuentra apta para iniciar un sistema de control de las concentraciones y el INDECOPI, con sus casi veinte años en la Defensa de la competencia, y con la experiencia ganada, la cual ya fue puesta de manifiesto con la presentación de aquel primer proyecto de Ley sobre la Defensa de la Competencia, a finales del 2004, está en capacidad de asumir el referido rol, a través de su Comisión de Libre Competencia, máxime que el referido organismo regulador actualmente conoce las operaciones de concentración del sector eléctrico, siendo a la fecha este rubro, el único sector sujeto a control de sus concentraciones en el Perú. Consideramos por ello, que ya es tiempo implementar una regulación completa de control de fusiones, sobre todo en un escenario de mercados ampliados en los que la interrelación entre los mercados del Perú y otros países es creciente e irreversible y que en el marco de los Tratados de Libre Comercio suscritos en los años recientes tenderá a intensificarse más aún.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

1)    GALLEGOS, Luis, Economía Social de Mercado, Medio Ambiente y Responsabilidad Social Empresarial. Lima- Perú, Instituto de Estudios Socialcristianos- Konrad Adenauer Stiftung, 2008.

2)    OECD, Legislación de competencia en el Perú, en: “El Control de Concentraciones Empresariales”. Junio 2004. Obtenido de: <http://www.oecd.org/dataoecd/0/6/38858956>

3)    PRIETO, Eduardo, La política de defensa de la competencia en la Unión Europea, en el “Modelo Económico de la Unión Europea”. Información Comercial Española (ICE). Madrid, 2005.

4)    QUIROGA, María del Rosario y Miguel A. RODRIGUEZ, La Concentración de empresas y la libre competencia. Centro Cultural Cusco. Lima, 1997.

5)    VELASCO PEREZ VELASCO, David M., La necesidad de regular las concentraciones empresariales en el Perú de cara a la apertura del mercado global. Lima-Peru, Centro de Estudios en Derecho y Economía, 2005.